O caso Kohl e o papel do Ministério Público na Alemanha

O caso Kohl
e o papel do Ministério Público na Alemanha

by Raoul Muhm
Docente da Universidade Ludwig Maximilian de Munique


O caso Kohl, relacionado com o financiamento ilícito da CDU, veio revelar a existência na Alemanha de um elevado e capilar grau de corrupção do aparelho político-institucional, até agora inimaginável. Apesar de a opinião pública alemã estar já habituada nos últimos anos a múltiplos escândalos políticos, em nenhum caso se tinha podido atribuir directa e incontroversamente responsabilidades a dirigentes do aparelho político-institucional.

Além disso, o que chocou particularmente a opinião pública alemã foram não só os processos ditos "mafiosos" (mafiotisch) de realização dos propósitos ilícitos, como também a arrogância com que algumas personalidades envolvidas justificaram os seus actos, invocando, relativamente ao "pactum sceleris", uma discutível palavra de honra (Ehrenwort), símbolo da cristalização de um comportamento que, segundo a opinião das ditas personalidades, não podia submeter-se aos preceitos do "comum" ordenamento jurídico democrático (1).

Como é sabido, o financiamento ilícito dos partidos, enquanto tal, e contrariamente às normativas vigentes em Itália e em França, não constitui crime na Alemanha (2). Apesar disso, podem configurar-se eventualmente, sempre que se verifique a concorrência de outros elementos, os crimes de fraude (Betrug), abuso de confiança (Untreue) e evasão fiscal (Steuerhinterziehung).

Com efeito, foi precisamente devido aos inquéritos instaurados pela Procuradoria da República de Augsburg, na Baviera (3), por crimes de evasão fiscal e fraude, que foi possível, subindo até aos dirigentes político-institucionais, levantar o véu sobre os financiamentos ilegais da CDU e sobre eventuais actos de corrupção no caso Leuner-Elf/Aquitaine.


Ora, o escândalo Kohl revelou simultaneamente o papel essencial que cabe ao Ministério Público no âmbito da realização do controlo judicial sobre o poder executivo, controlo fundamental quer para o funcionamento efectivo de uma democracia parlamentar fundada no princípio da divisão dos poderes, quer para a realização do conceito de igualdade (4).

Embora na Alemanha não se possam observar manifestações evidentes de conflitualidade entre o poder executivo e o judicial, não é difícil detectar, embora subliminais e latentes, profundas divergências entre esses poderes (5). Não se trata certamente de uma circunstância fortuita se o Presidente da Associação Alemã de Juizes (Deutsche Richtervereinigung) denuncia tentativas por parte do poder executivo de influenciar a tomada de decisões dos magistrados judiciais.

Também não é de subestimar a declaração de abstenção de um juiz bávaro, que denunciou publicamente as fortes pressões sobre ele exercidas por membros do Governo da Baviera. Com apreensão se deve tomar conhecimento do facto de que um dos procuradores da República de Augsburg, no âmbito dos inquéritos contra Screiber, Leisler Kiep e Max Strauss, tenha sentido necessidade de esconder por um determinado período ao Ministério da Justiça bávaro as diligências técnicas com vista à leitura do disco do computador de Max Strauss, já que receava a avocação do inquérito ou outras ingerências indevidas.

Perplexidade suscita também constatar que, depois de o Ministério Público ter comunicado ao Ministro da Justiça as tentativas de leitura do disco, este tivesse ficado indecifrável, o que suscitou uma polémica a nível parlamentar, sendo aí reclamada a instituição de uma comissão de inquérito a fim de dilucidar as causas do sucedido. Ora, considerando que o caso Kohl (obviamente na sua totalidade) evidencia ainda com maior clareza o conflito institucional entre o poder executivo e as Procuradorias da República, parece oportuna uma análise do estatuto e do papel do Ministério Público na Alemanha (6).

Importa neste contexto lembrar que a reconhecida falta de independência dos procuradores da República é desde há anos objecto de debates e estudos académicos, seguidos pela opinião pública com grande apreensão.

Desde a publicação do artigo "Von Italien lernen" ("Aprender com a Itália") no jornal nacional "TAZ", no qual se preconizava a introdução na Alemanha de um quadro jurídico que garanta a independência do Ministério Público e o desenvolvimento de uma maior, mais real e efectiva, independência dos juizes (7), tendo como referência o sistema vigente em Itália, elevado este último a paradigma, é fácil constatar como os referidos debates são retomados cada vez que um dos numerosos escândalos judiciais fornece o pretexto (8).

Com efeito, a opinião pública alemã vem cada vez mais tomando consciência, com espanto e apreensão, da aparente incapacidade ou da manifesta dificuldade dos procuradores da República para exercerem a acção penal contra personalidades influentes do mundo político e empresarial. Muito frequentemente a acção do Ministério Público caracteriza-se pela inércia e pela tendência para o arquivamento (9).


Relativamente às preocupantes ingerências por parte do poder executivo na actividade do Ministério Público, mencionaremos, os casos "Baden-Württemberg", "Zwick", "Balsam-AG" e "Hessische Streuer fahndung". Esses casos levaram, entre outras coisas, à criação de uma comissão parlamentar de inquérito do Land Baden-Württemberg sobre a conivência entre membros do Governo e o Ministério Público.


Recorde-se o contestável, e para alguns incompreensível, arquivamento do procedimento penal contra o actual Ministro presidente Koch relativo ao escândalo dos financiamentos ilícitos da CDU de Hessen, bem como os resultados da comissão parlamentar de inquérito do Bundestag sobre os financiamentos ilícitos da CDU, que revelam pressões ilegítimas por parte do executivo sobre os procuradores de Augsburg (10), todos estes casos caracterizados por um inusual interesse da parte do Governo quando os procuradores da República desenvolviam uma normal actividade no âmbito de investigações em que estavam implicadas personalidades influentes do establisment político e económico, ligadas aos partidos políticos da maioria ou a membros do Governo (11).

As intromissões indevidas consistiam, entre outras, no pedido por parte do próprio ministro da Justiça de relatórios sobre a actividade investigatória, ou então na avocação do processo, na recomendação do arquivamento, ou ainda na substituição do procurador até aí encarregado do processo (12).


O mal-estar que provoca o modelo alemão de Ministério Público tornou-se mais evidente com os sucessos do Ministério Público italiano no âmbito das investigações sobre as relações ilícitas entre o poder político e o económico (13).


Esses êxitos induziram, como já se indicou, uma parte da opinião pública e do mundo académico alemão a defender o modelo italiano, enquanto caracterizado, ao invés do alemão, pela independência do Ministério Público em relação ao executivo (14).


Com efeito, o modelo alemão do Ministério Público é caracterizado por uma rígida e estreita dependência hierárquica dos procuradores da República em relação ao Ministro da Justiça (15). Neste contexto, cabe lembrar que os deputados da Assembleia Constituinte alemã, ao contrário dos da Assembleia Constituinte italiana, não se preocuparam em consagrar constitucionalmente a independência pessoal do procurador da República, nem a independência institucional do Ministério Público.

Neste aspecto, não podemos deixar de sublinhar que, apesar de a Lei Fundamental da Alemanha poder servir em alguns aspectos de paradigma (16), em relação à explicitação dos conceitos de Estado de Direito e de garantismo, é insuficiente. De facto, raras são as normas constitucionais referentes ao direito penal, ao processo penal e à organização judiciária.

A Lei Fundamental alemã, por exemplo, não prevê a existência de um órgão de autogestão da magistratura comparável ao Conselho Superior da Magistratura italiano, nem se preocupa, como já se referiu, em garantir a independência do Ministério Público. A Assembleia Constituinte alemã deliberadamente entregou ao legislador e à jurisprudência a tarefa de desenvolver e concretizar o conceito de Estado de Direito.

Tal "vazio constitucional" influenciou sem dúvida a legislação nesta matéria, e sobretudo a "não legiferação". O Código de Processo Penal (StPO), e a Lei de Organização Judiciária (GVG) continuam a revelar, apesar das múltiplas reformas que sofreram, a influência considerável de uma elaboração conceptual retrógrada e autoritária (17).

Obviamente, este contexto normativo influencia o estatuto e o papel dos procuradores da República. Em relação à posição jurídica do procurador, cabe sublinhar previamente que, desde a entrada em vigor da Lei Fundamental alemã, pode-se detectar uma evidente divergência, aliás algo inusitada na cultura jurídica alemã, entre a doutrina e a jurisprudência.


Na verdade, uma autorizada doutrina, sustentando de alguma maneira a necessidade de uma reforma da estrutura hierárquica do Ministério Público (18) com base no princípio constitucional do Estado de Direito, afirma a existência de um mínimo de independência do Ministério Público graças a uma interpretação restritiva, constitucionalmente legitimada, das normas do Código de Processo Penal e da Lei de Organização Judiciária (19).

Ora, o primeiro problema que se levanta é o da natureza jurídica do Ministério Público. Uma considerável parte da doutrina encara o Ministério Público como um órgão da ordem judiciária, incluindo-o no conceito de poder judicial, para os efeitos do art. 92° da Lei Fundamental (20).


Tal posição permite a essa doutrina deduzir a independência dos procuradores da República, assimilando-os à categoria dos juizes, do art. 97°, n° l, da Lei Fundamental. Esta equiparação é rejeitada não só pela jurisprudência, mas também pela doutrina maioritária, com base em que os mencionados artigos dispõem que o poder judicial é confiado unicamente aos juizes (Richter) (21).

Segundo a jurisprudência e a doutrina maioritária, o Ministério Público é um órgão de administração e tutela da justiça sui generis (Organ der Rechtspflege sui generis), integrado no poder executivo (22).

O problema que esta posição suscita respeita à admissibilidade de uma organização rigidamente hierarquizada do Ministério Público, tal como está prevista no texto legal (23). Com efeito, por força dos §§ 146 e 147 da Lei de Organização Judiciária (GVG), o procurador da República está submetido ao poder de direcção do seu superior hierárquico, podendo receber instruções genéricas e específicas (24).

O referido superior hierárquico pode ser o procurador-chefe da procuradoria da República (Leiter der Staatsanwaltschaft) ou o procurador-geral junto do Tribunal de Apelação ou, por fim, o Ministro da Justiça do Land (25). Unicamente a Procuradoria Federal da República junto do Supremo Tribunal Federal está submetida à administração federal, e portanto ao Ministro federal da Justiça (26).

Em relação à organização hierárquica convém especificar que, para os efeitos do § 145 do GVG, o superior tem ainda, na fase do inquérito, os poderes de avocação do inquérito e de substituição do procurador titular (27). Obviamente, enquanto o poder de substituição pode ser exercido também pelo Ministro da Justiça, o poder de avocação do inquérito só pode competir aos superiores hierárquicos com funções de Ministério Público (28).

Isso quer dizer que será o procurador-geral do Land, ou o da República Federal, a exercer, como último superior hierárquico "interno", eventualmente sob instruções do Ministro da Justiça, o direito de avocação. Daí resulta, em conclusão, que o poder político pode, em todas as fases do processo, influenciar o decurso da acção penal, quer ordenando o arquivamento (29), quer definindo o modo de investigação, quer substituindo os procuradores titulares, quer ainda avocando os inquéritos.

Além disso, importa considerar que o exercício desses poderes pelo superior hierárquico não está sujeito a formalidades, pois não é necessária fundamentação nem documentação (30). Na verdade, as instruções orais são absolutamente suficientes e constituem aliás a prática corrente. É também oportuno sublinhar que em relação às instruções superiores não está prevista tutela judicial (31).

Em face do que fica exposto, a doutrina maioritária inclina-se para limitar os poderes do superior hierárquico, sobretudo em virtude do facto de que o princípio da legalidade da acção penal (Legalitatsprinzip) na Alemanha está submetido a importantes excepções (32).


O princípio da legalidade, ao contrário do sistema italiano (veja-se o art. 112° da Constituição italiana), não está consagrado constitucionalmente, sendo deduzido do princípio da igualdade (art. 3° da Lei Fundamental) (33). Tal princípio, assim deduzido, é posto em confronto com o princípio constitucional da proporcionalidade (34).

Daí resulta que o princípio da legalidade, tal como está previsto no § 152, n° 2, do Código de Processo Penal alemão, é limitado pelo princípio da oportunidade (Oportunitãtsprinzip, vejam-se os §§ 153 e seguintes do StPO) (35), o qual é, por sua vez, expressão do princípio constitucional da proporcionalidade (36).

Segundo o princípio da oportunidade, sempre que o crime seja considerado de diminuta gravidade e não haja um interesse público na perseguição penal, o Ministério Público pode pedir o arquivamento ao juiz competente ou, em certos casos, arquivar autonomamente (37).

É necessário lembrar também que sempre que o Ministério Público seja de opinião que o facto não constitui crime, ou que não é punível, deterá sempre a faculdade de arquivar autonomamente o processo, sem nenhuma intervenção do juiz.

Foram precisamente estas poderosas faculdades de arquivamento autónomo que suscitaram a questão de saber se o Ministério Público não constitui na realidade um juiz antes do juiz (Richter vor dem Richter) (38). Se se considerar ainda a prática de fixação, pelas procuradorias dos diversos Lander, de diferentes directivas genéricas sobre a aplicação das leis penais, não é difícil compreender que o Ministério Público possa ser definido como um legislador antes do legislador (Gesetzgeber vor dem Gesetzgeber) (39).

Saliente-se, a este propósito, que tem sido frequente os procuradores da República arquivarem autonomamente, em aplicação do princípio da oportunidade, precisamente nos casos em que estavam envolvidas personalidades do mundo político e da alta finança (40).

Isto explica facilmente os receios da doutrina maioritária, a qual chama a atenção para o risco de, em determinados casos, ser feita uma aplicação perigosamente indulgente das normas relativas ao arquivamento. Em face do exposto, na intenção de limitar a relação de subordinação do procurador da República no âmbito da acção penal, a doutrina defende por vezes a tese da não subsistência de um vínculo hierárquico entre o Ministro da Justiça e os procuradores da República, baseando-se na doutrina que assimila a função do Ministério Público, enquanto órgão da ordem judiciária, ao poder judicial (41).

Também é sustentada por vezes a tese da existência de limites implícitos ao poder de direcção e de emitir instruções, em virtude da natureza jurídica do Ministério Público, enquanto órgão de administração e tutela da justiça sui generis, vinculado pêlos deveres de verdade e de justiça (42).

Parte da doutrina é também de opinião de que, ao menos na fase de julgamento, o procura-| dor da República deve poder agir apenas segundo a sua convicção e consciência, gozando de plena autonomia (43). Sendo embora sentida a í necessidade da independência do procurador da República, o contexto normativo não torna plausíveis as expostas construções dogmáticas (44). Na verdade, a jurisprudência sobre esta matéria tem-se mantido fiel a uma interpretação tradicional das disposições referentes ao estatuto e papel dos procuradores da República (45).

Importa no entanto salientar que, por causa das evidentes carências do sistema vigente na Alemanha, em relação ao estatuto e ao papel do Ministério Público, foi reclamada, em face da impossibilidade de uma solução interpretativa, uma reforma global da estrutura hierárquica do Ministério Público (46). Digno de nota é o projecto ministerial de reforma de 1976, proposto pelo Ministro Federal da Justiça, o qual prevê a introdução de múltiplas garantias a favor do procurador subalterno (47).

Por exemplo, no § 146, n° l, do projecto GVG prevê-se que os procuradores tenham o direito de cumprir as directivas e instruções recebidas dos superiores de modo autónomo e segundo a sua própria responsabilidade (48). E no n° 2 do mesmo § introduz-se a obrigação de documentar por escrito as instruções emitidas pelo superior sobre um processo específico (49).

Sempre que, por razões de urgência, as instruções forem orais, elas deverão posteriormente ser confirmadas por escrito nas 48 horas seguintes. O § 146a, n° l, do projecto consagra o direito do procurador subalterno de não executar, a não ser em caso de urgência, as instruções relativas a um caso concreto, sempre que duvidar da licitude ou esteja persuadido da ilicitude das instruções (50). Por fim, o § 146b, n° l do projecto estabelece o princípio da plena autonomia do procurador da República durante a fase de julgamento (51).

Desta forma, pretende-se ao menos limitar o poder hierárquico interno e externo (ou seja, do executivo), aumentar a transparência da actividade da procuradoria da República e ao mesmo tempo conferir, e também reconhecer, ao procurador da República, ao menos durante o julgamento (52), maior dignidade profissional e moral.

A propósito, parece oportuno recordar como, não obstante relativo a uma organização dogmático-institucional muito diferente, tal projecto de reforma, em virtude da necessidade de uma maior independência do Ministério Público, sustente a introdução de garantias e mecanismos que lembram, pelo menos na sua função de maior transparência, algumas disposições do Código de Processo Penal italiano.

Considere-se por exemplo o art. 53°, n° l, do CPP, o qual consagra a plena autonomia do Ministério Público no exercício das suas funções durante o julgamento, ou o art. 372°, n° l, do CPP, que prevê a obrigação de motivar o despacho de avocação.
Note-se ainda que a necessidade de uma reforma do sistema hierárquico das procuradorias da República na Alemanha não é unicamente defendida pela doutrina e pêlos autores do projecto, pois essa exigência foi também sublinhada no âmbito do inquérito parlamentar do Land Baden-Württemberg.

O inquérito examinou efectivamente as conivên-cias entre o Ministério da Justiça e os procuradores da República, os quais frequentemente decretavam o arquivamento da acção penal nos casos em que estavam envolvidas personalidades estreitamente ligadas ao Governo.

Na sequência desse inquérito parlamentar, os representantes da FDP, o partido liberal, naquela época membro da coligação governamental em Bonn, sustentou que a actividade da procuradoria da República não estava de acordo com as obrigações impostas pela lei, sendo constatada com preocupação a existência de uma intervenção excessiva por parte do Ministro da Justiça em relação ao processamento da acção penal contra personalidades influentes, com estreita relação com os representantes governamentais.

E concluíram propondo que os procuradores da República deveriam poder agir de forma análoga à dos juizes, de modo independente e livre de instruções. Dessa forma acabariam as suspeitas de conivências e ingerências ilícitas. Por fim, os representantes da FDP preconizaram uma reforma com o objectivo de eliminar a actual estrutura hierárquica de subordinação a instruções superiores.

Importa neste contexto sublinhar que as reclamações de uma maior transparência da acção das procuradorias da República e a eliminação da estrutura hierárquica de subordinação às instruções foram propostas também e com vigor pela Associação Alemã de Juizes, a qual inequivocamente defende a necessidade de uma reforma do actual sistema, em particular a eliminação do poder de dar instruções concretas por parte do ministro da Justiça.

Estas reclamações foram recentemente, precisamente como consequência do caso Kohl, retomadas e recomendadas por Horst Böhm, presidente da Associação de Juizes da Baviera (Bayerische Richtervereinigung), especialmente quando estiverem em causa inquéritos politicamente relevantes ou haja interesses económicos significativos.

Considerando o real perigo de ingerências indevidas, Horst Bõhm especifica que tal reforma é necessária precisamente para eliminar as suspeitas de ingerência (53).

De todo o exposto conclui-se que o modelo alemão do Ministério Público, caracterizado pela estreita dependência hierárquica em relação ao executivo, não parece idóneo a garantir uma actividade liberta de influências externas, e portanto imparcial, nem a garantir a realização do preceito constitucional da igualdade perante a lei.

O caso Kohl confirmou as já conhecidas carências do modelo alemão, reforçando em múltiplos meios, político-institucionais e doutrinais, o anseio da tão desejada introdução, ao menos parcial, da independência do Ministério Público (54).

Fonte: http://www.larchivio.org/xoom/raulporto.htm